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前言
大量数据显示,东道国缺乏健全的投资者诉求救济机制,尤其是专门负责处理投资争端的牵头机构,再加上*府机构之间的权限不明,是很多国家经常被诉之投资仲裁庭的重要原因。实践之中,阿尔及利亚的不同*府机构曾代表该国参与不同的投资仲裁案件,黎巴嫩在两个投资仲裁案件中代表该国的*府机构也不尽相同。在这方面,韩国*府设立的外国投资监察员制度,作为负责处理投资争端的牵头机构,在实际运行过程中取得了良好的成效。
(一)设立专门处理投资争端的牵头机构
年韩国根据《外国投资促进法》第15-2条等条款设立了独立的外国投资监察员,授权处理外国投资者的委屈或不满,遍及金融、税收、知识产权、建设和劳工等领域。而且,通过家庭医生机制,外国投资监察员办公室可以直接将外国投资者的诉求发送至有经验和有执业许可证的专家。必要之时,外国投资监察员办公室可以呈报至 别的外国投资机构———外国直接投资委员会,该委员会可以推动*府干预或相关执行法令的修改。年随着法律的修订,投资监察员成为由韩国总统直接任命的职位。年外国投资监察员办公室的权限进一步扩大,同时外国投资监察员可以确保外国投资者的意见能够上传至 层级的*策制定之中。
根据相关报道,年外国投资监察员办公室处理外国投资者诉求的成功率已由最初的25%上升至90%以上。年以来,巴西发布的双边投资条约范本以及与多个国家签订的投资合作与便利化协定将重心从投资保护转移至投资争端的预防。巴西模式主要由国家内部的监察员(也称为“联络点”)和国家间层面的联合委员会组成。巴西的监察员是投资争端预防机制的重要组成部分。具体而言,监察员是一个根据联邦法令设立的职位,职责是疏通、缓和投资者与东道国之间的关系。
如与有关当局或部门进行对话、提供*府支持,对另一方或另一方的投资者向主管当局提出的请求和查询采取相应的后续措施,并向利益攸关方通报其行动结果。而且,监察员还负责与有关*府部门进行协商,评估从另一方或另一方的投资者收到的投诉,以及就改善投资环境所应采取的行动向联合委员会提出建议方案。如果监察员未能解决争端,则应将投资者的诉求提交至联合委员会处理。年巴西颁布了第43号法令,将监察员的服务范围扩展至所有国家的投资者而不论其国籍。
应当指出,通过制定法律的形式在国家内部设立牵头机构是预防投资争端的有力举措,投资争端预防机制也由此获得了充分的*治授权,而高层的*治支持是保证牵头机构所采取的措施可以获得有效执行的关键因素。世界银行集团发布的《系统性投资者响应机制议定书》更是明确要求投资争端的解决方案不得被其他机构搁置或漠视,否则可能在之后因为东道国*府机构的不履行行为而全面升级为投资条约争端。
(二)国家之间设立联合委员会
国家之间设立联合委员会,是防止投资者的不满或诉求升级为投资条约争端的重要路径。在巴西的投资争端预防机制中,监察员是条约缔约国国内层面设立的争端解决机构,联合委员会则由条约缔约国的代表组成,负责监测条约的执行状况,分享投资机会、双边投资合作、便利化措施等信息,以及采取联合行动防止争端或友好解决投资争端。而且,联合委员会还有可能设立临时工作组并邀请私营部门参与。
在具体的操作层面上,首先应由监察员评估投资者的诉求,并提供采取相应措施的建议。联合委员会只要收到询问某项具体措施与协定是否不一致的书面请求,则应采取第二阶段的行动。其次,如果一方认为另一方采取的措施违反了协定,应向另一方提出书面请求,指明所涉具体措施并且提出相符合的事实与法律,在该项请求提出之后的60天内联合委员会应举行会议,之后联合委员会应在协定确定的期限内审议此项请求并发布一份报告,列明所涉措施、违反协定的行为和受影响的投资。联合委员会应当努力为相关措施寻找到友好的解决方法,包括向有关*府机构提出建议,以便其修改措施。
(三)提高国家投资争端预防的能力建设
实践证明,从整体上提高国家的预防投资争端的能力建设,如增进*府官员对投资条约义务的了解程度,提高*府内部不同机构之间的合作与协调能力,扩大投资信息的公开范围与获得途径,可以大大降低投资条约争端的发生概率。在此方面,秘鲁在年依据第号法律在国家层面创设了投资争端的协调与响应机制,以解决因对投资条约缺乏理解而产生新争端的风险。
该机制注重对所涉机构和官员的持续培训与能力建设,包括国际投资条约及承诺、协调与响应机制的架构和职能及其主要优势与特点。而且,法律规定所有公职人员有义务在相关投资案件中与特别委员会合作。在经济与财*部长创设的网上平台提供秘鲁缔结的国际投资条约、投资仲裁案件及裁决、争端解决条款等相关信息。墨西哥采取了多种预防性措施,旨在提高国家机构与官员对国际投资条约承诺的认识程度。
一方面,墨西哥在美国国家组织的支持下,设计和实施了投资促进与预防国际争端项目,广泛宣传墨西哥制订的促进与保护投资的国内和国际规则,就本国签订的国际投资条约提供培训。经济秘书处还对中央*府机构、地区和城市宣讲了国际投资条约承诺及其对日常行为和*策决定的影响。同时,墨西哥还制定了一份名为《促进外国投资和预防国际争端》的手册,而且还分发《国际投资条约承诺指引》给*府职员,详细说明国际投资条约义务及其对公共*策的影响。另一方面,墨西哥设立的投资促进机构———ProMexi-co,及时提供给外国投资者墨西哥法律框架的准确信息,并作为投资者表达诉求的 平台。
(四)设立投资争端的早期预警机制
一般而言,时间是防止投资者诉求升级为投资条约争端的重要因素。年国际能源宪章秘书处制定的《投资争端预防和管理的示范议定书》,要求设立投资争端的早期预警机制,第8条明确规定任何公共机构被告知或者认识到国际投资争端的存在或威胁时,应当在知晓其存在的5个工作日内以书面形式通知主管机关,通知应当包括其掌握的所有与国际投资争端相关的文件和信息。世界银行集团开发的系统性投资者响应机制就发挥了很好的早期预警作用,该系统通过搜集数据,确定影响投资的*治风险模式,量化可能的投资损失或收益,为提供可能的改革提供基础,以 限度避免争端再起。
结语
该机制主要有四大组成部分:一是为实施与协调该系统的牵头机构授权;二是向牵头机构通告问题的早期预警机制和跟踪工具;三是牵头机构和其他机构可以采取信息交流、协商或法律意见等解决问题的办法;四是当牵头机构无法建议解决方案时,则交由更高级别的机构做出*治决策。这套早期预警机制在格鲁吉亚得到了较为成功的试验,不仅改善了投资环境,增强了投资者信心,也吸引到更多的外国直接投资。
